فضایی برای به اشتراک گذاشتن تحلیل های ناظر بر تحولات و آموزه های حقوق بین الملل | دانش و محبت را به اشتراک بگذاریم

وحدت شکلی

وحدت شکلی حالتهای بروز احاله در نظام های حقوق نوشته و حقوق عرفی

نوشته : سلیمان فدوی۱

چکیده :

یکی از موضوعاتی که در حقوق بین الملل خصوصی ( تعارض قوانین ) هر کشوری اعم از نظامهای حقوق نوشته و سیستمهای حقوق عرفی، اهمیت فراوان دارد، بحث دقیق و قابل تامل احاله است. احاله ( Renvoi ) به عنوان جزء جدایی ناپذیر از پیکره درس تعارض قوانین ، به وضعیتی اطلاق می گردد که در آن قانون صلاحیتدار خارجی، اعمال صلاحیت قانون را به قانون مقر دادگاه یا کشور ثالثی محول نماید. احاله زمانی مطرح می گردد که سیستمهای حل تعارض قوانین کشورها با یکدیگر متعارض بوده و نوع تعارضشان منفی باشد. باید توجه داشت که مبحث امکان بروز احاله ( لحاظ تئوری ) با تحقق آن که معمولا در قالب پذیرش احاله مطرح می گردد، دو موضوع متفاوت و جداگانه ای می باشند. عاملی که باعث بوجود آورنده احاله می گردد، همانا قواعد حل تعارض قوانین قانون خارجی اولیه ای است که از دید قواعد حل تعارض قوانین مقر دادگاه، صلاحیتدار شناخته شده، پس می توان اینگونه عنوان داشت که احاله نوعا دستوری تلقی می گردد که از جانب یک قانونگذار خارجی اصدار یافته است. برای اینکه چنین دستوری بتواند در کشور مقر دادگاه ( به عنوان دادگاه صلاحیتدار ) قابلیت اجرایی داشته باشد ، حسب مورد نیاز به پذیرش آن از جانب قانونگذار مقر دادگاه یا قاضی صلاحیتدار خواهد داشت. از این دیدگاه ممکن است احاله مورد پذیرش قرار گرفته یا مردود اعلام گردد . به همین جهت احاله را می توان از دو منظر:الف – بالقوگی احاله و ب- بالفعلی احاله، مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار داد که بی تردید نتایج حاصل از هر یک از این دو نوع تجزیه و تحلیل نیز متفاوت و گوناگون خواهد بود .

در مبحث بالقوگی بروز احاله  که از آن به ” امکان بوجود آمدن احاله از جنبه تئوریک ” یاد می کنیم، مطالعه مباحثی نظیر تحلیل چگونگی برخورد و رودرویی سیستمهای حل تعارض قوانین و پیدایش تعارض منفی سیستمهای کشورهای درگیر کفایت می کند و در این مقوله سرفصلهایی نظیر وحدت  و تعارض سیستمهای حل تعارض قوانین ( اعم از مثبت و منفی) به چالش کشیده می شود و نهایتا در حالتهای بروز تعارض منفی سیستمهای حل تعارض قوانین ، امکان تحقق اشکال مختلف و گوناگون احاله مورد مطالعه و بررسی قرار می گیرد.

این در حالی است که برای تحقق خصلت بالفعلی احاله ( احاله از جنبه عملی )، صرفا بحث پذیرش یا عدم پذیرش احاله به عنوان بک  دستور خارجی و سیاستگذاری راجع به آن مطرح خواهد شد و از همین جنبه است که می توان مباحثی نظیر تمایل یه همگرایی یا واگرایی نسبت به حل وضعیت سیستمهای ناهماهنگ قواعد حل تعارض قوانین کشورهای گوناگون را مورد تجزیه و تحلیل قرار داد و با بررسی قوانین هر یک از کشورهای متعلق به نظامهای حقوق نوشته و تطبیق آن با قوانین کشورهای متعلق به خانواده حقوق عرفی می توان معلوم داشت که کدامیک از کشورها برای هماهنگ کردن بین سیستمهای ناهماهنگ، از خود همگرایی و کدامیک از آنها از خود واگرایی نشان می دهند  . پر واضح است که بررسی دقیق هر یک از این موارد، خود نیاز به تحقیق خاص و جداگانه ای دارد که خارج از حوصله این نوشتار می باشد.

رسالت نوشته حاضر فقط ناظر بر مبحث بالقوگی بروز احاله ( از جنبه تئوریک ) بوده و در مقام بررسی شکلی حالات بوجود آمدن بالقوه احاله در نظام های حقوق نوشته  و نظام های حقوق عرفی ( کامن لا ) می باشد. ضمنا مقصود نهایی و گوهر اصلی این تحقیق، بدست آوردن این نکته است که آیا اشکال بوجود آمدن بالقوه احاله در جهان از یک الگوی ثابتی پیروی می نماید یا اینکه بوجود آمدن شکل های گوناگون احاله، از کشوری به کشور دیگر متفاوت بوده و رفتارهای بروز انواع احاله ، بستگی تام به کشورهای گوناگون و سیستمهای حقوقی آنها دارد.

اثبات یک الگوی رفتاری متوازن از بروز احاله در میان کشورهای گوناگون عضو خانواده حقوق نوشته و حتی گروه کشورهای متعلق به نظام حقوق عرفی مقصود اصلی این نوشته بوده و النهایه هدف جدی آن ، خلق یک  پارادایم( paradigme ) ( یعنی قاعده مند بودن بروز شکلی بالقوه احاله، در عین اختلاف نظامهای حقوقی ) می باشد.

نوشته حاضر در سه فصل و یک نتیجه گیری به خوانندگان و مخاطبان محترم این پارادایم عرضه شده است. در فصل اول به کلیات احاله اشاره مختصری داشته و در فصل دوم نحوه بوجود آمدن احاله و انواع آن را در دو نظام مختلف ( حقوق نوشته و کامن لا ) مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم. در فصل سوم، ضمن عرضه نمودارهای گوناگون، در جهت اثبات پارادایم مذکور( وجود اشکال یکسان بوجود آمدن احاله در نظامهای مختلف حقوقی ) بر آمده و در نهایت با یک نتیجه گیری منطقی، سعی وافر در اقناع وجدانی مخاطبان محترم پارادایم خواهیم داشت.

کلید واژه :

پارادایم حقوقی، وحدت سیستمهای حل تعارض، تعارض منفی، درجات و ثبات شکلی احاله

۱- عضو هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز

دانلود متن کامل مقاله

ارسال یک پاسخ

آدرس ایمیل شما منتشر نخواهد شد.